我国商标异议程序优化的四点考量
郭珺 杜颖
〔摘要〕深化商标注册改革是持续优化营商环境的重要举措之一。商标异议程序作为商标注册程序的重要组成部分，虽经过多次修改，仍存在程序冗长复杂、助长恶意注册、程序定位不清晰、制度效果不佳等问题。完善商标异议程序是深化商标注册改革，继而优化营商环境的题中之义。具体措施包括：异议程序设置模式保留异议前置，以实现权利救济功能；
取消单独以绝对理由提出商标异议，以平衡制度成本收益；
异议程序审查审理层级调整为异议后直接诉讼，以真正解决程序冗长问题；
优化异议程序审查阶段的具体规则，以提升程序效率。
〔关键词〕商标异议程序，权利救济程序，异议程序优化
〔中图分类号〕D923.43 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004- 4175（2023）03-0123-06
深化商标注册改革是持续优化营商环境的重要举措之一。我国当前存在商标“注册审查周期过长”“注而不用”“恶意注册”等市场乱象，扰乱了商业秩序，破坏了营商环境，损害了市场主体的合法权益。国务院公布的《优化营商环境条例》明确指出，“国家持续深化商标注册、专利申请便利化改革，提高商标注册、专利申请审查效率”。商标异议程序是符合法律规定的自然人、法人或者非法人组织等主体，在法律规定的期限内，对商标申请人经初步审定并公告的或者经初步审查并注册公告的商标，依法律规定的商标不予注册的绝对理由（和）或相对理由提出不同意见，请求商标异议部门作出裁决的制度，其是商标注册程序的重要组成部分。自1982年第一部《商标法》颁布实施至今，我国商标异议程序经历了异议前置下的行政二审行政终局模式到异议前置下的行政二审司法二审司法终局模式再到异议前置下的后续程序分置模式的转变，但仍存在程序冗长复杂、助长恶意注册，异议程序定位不清晰，制度效果不佳等问题。当前，优化营商环境对商标注册改革，进而对商标异议程序的完善提出了进一步要求，商标异议程序修改也是下一步《商标法》修改的重要议题，因此，有必要对商标异议程序进行检讨，并对其具体制度进行优化。
一、异议程序设置模式保留异议前置，以实现权利救济功能
根据异议程序在商标注册之前还是之后，商标异议程序的设置模式可以分为异议前置和异议后置两种，前者是指符合条件的异议人可以在商标初步审定公告之后、商标注册之前提出异议；
后者是指在初步审查后没有发现商标不予注册的事由时，商标就可以获得注册。法律规定的异议人可以在注册公告后的法定期限内申请异议。我国商标异议程序一直采异议前置，但理论上一直存在异议前置还是后置之争。主张异议后置的人认为异议后置下商标可以更快获得注册，提高商标的注册效率〔1〕；
而主张异议前置的人认为异议后置可能放任一些瑕疵商标提前获得注册，异议前置可以增加商标的稳定性〔2〕125。
究竟采异议前置还是后置，最根本的还是要立足于商标异议程序功能定位。商标异议程序主要应当是权利救济程序，原因在于：相较于以混淆模式保护商标，更注重保护消费者权益而言，商标权更应当纳入财产模式进行保护，因而保护经营者的权利应当是商标法第一位的目标，继而商标异议程序也理应定性为权利救济程序。
首先，从权利客体看，商标权的权利客体与著作权、专利权虽有所区别，但在本质上都是一种信息。例如著作权的客体是作品（纸质书、电子书）上可以无穷无尽地被复制的“作品”这种信息〔3〕77。商标权的权利客体也是信息，商标权一方面承载了区分商品或者服务来源者的识别信息，另一方面承载了商誉信息。既然著作权、专利权和商标权的权利客体在本质上相同，著作权、专利权可以以财产模式进行保护，那么商标权也应如此。
其次，商标制度的发展逻辑决定商标权应当纳入财产模式保护。一方面，商标制度是在商人的推动下发展的，一直在迎合商人的诉求和利益。从早期商标法看，英美两国的商标法起源都与相关产业有关：美国商标保护起源于马萨诸塞州帆布产业的努力；
英国《谢菲尔德法案》也是以谢菲尔德为首的商会在游说立法。商标法的演化证明了消费者一直在被商标权人“挟持”〔4〕：通过将修法的好处归于消费者，可以使法律看起来更有正当性，更容易被权力机关通过，商标权人自身的利益也就得到了支持。既然商标制度一直在迎合商人的诉求和利益，那么商标权更应当纳入财产模式进行保护。另一方面，即使从普通法仿冒之诉的发展看，商标也应当纳入财产模式保护。仿冒之诉经历了欺诈之诉、混淆之诉和混淆扩张三个发展阶段。最初的欺诈之诉需要有欺诈故意作为归责基础，商标并不被作为一种财产保护。Millington v.Fox案①之后，虽然商标的财产观念出现了端倪，但只有那些可以被完全占有的商标，主要是臆造性标记，可以在侵权法上获得财产权意义上的绝对保護，其余标记还需要在欺诈之诉中保护。随着商誉与商标结合，两种保护模式的冲突才被协调：商标上的财产从标志变为商誉，只有在识别的基础上才能积累商誉，因此在侵权法上的保护也以消费者混淆为限；
而仿冒之诉也不再需要欺诈的故意作为归责基础，被告使用了原告的商标并造成混淆从而不正当地利用了原告的商誉就具有可责性。可见，商标普通法保护之所以能从欺诈之诉过渡到混淆之诉，最根本的原因是商誉概念的出现，商标被看做财产。而当前驰名商标可以获得反淡化保护，也是由商标所代表的商誉决定的，采取的也是财产的进路。
最后，商标权的财产化是一种不可逆的趋势。商标财产观念的强化源自于商标功能的扩张，而这背后又与社会经济的进步有关。商标最初诞生于商品市场的崛起，广阔的市场和丰富的产品要求经营者必须使用标记，将自己的产品区别于其他产品，以便于消费者更快找到自己。商标的来源识别功能因此得到彰显，经营者在商标上获得了一种排他的权利。随着市场经济不断向前发展，生产和贸易突破了地域的限制，跨国公司在全世界的商品或服务都采用同一商标，但这些商品或服务可能是由不同的人生产和提供的。这时候商标的品质保证功能起到了主要的作用，而正是品质保证功能使商标被解释为信誉的表征〔5〕247。这样，商标就与商誉相结合，商标财产的范围被大大扩展。同样随着社会经济的发展，商标成为了重要的广告媒介，商标开始具备了推销商品的能力；
经营者也开始重视商标的文化功能，希望商标给消费者传递公司的文化内涵。在商标的广告功能和文化功能受到重视时，商标上的商誉就扩大到了混淆范围之外，商标的财产权进一步扩展。可见，商标财产观念的不断推进其实是社会经济不断发展的结果，也是商标功能更加多元化的结果。未来，社会经济还会不断发展，商标还会扩展功能和使用方式，虽然商标财产化会面对争议，但将会是一个不可逆的趋势。从实用主义出发，与其在每次面对问题时争议商标是不是财产，还不如将商标定性为财产后好好规范。
因此，商标权应当采用财产模式进行保护，商标法应当以保护商标权人的财产权利为第一目标，因而决定了商标异议程序的性质主要为权利救济程序，以更好地为真正的权利人提供救济。当然，商标财产权并不是无限的，保护消费者的权利、维护正常的市场秩序等也是商标法不可偏废的目标，在进行商标异议程序制度设计时，也要兼顾异议程序的社会公众监督功能和审查机关内部纠错功能。
從权利救济程序定位出发考虑商标异议程序设置模式的关键在于，转为异议后置会在多大程度上影响权利救济功能的实现。数据显示，2019年我国商标异议案件的成立率为47.65%〔6〕，当年异议裁定量为90492件〔7〕，异议成立（包含部分成立）的数量为43334件。假设在2019年就已经采用异议后置，那么因为没有在注册前经过异议程序，将有四万余件商标的在先权利人无法在问题商标注册前获得权利救济。而且目前异议申请量在不断增加：2015-2017年，商标异议申请量分别为59122件、57274件和72575件〔8〕，2019年已达到14.4万件〔7〕；
异议成立率也在不断提升：2009-2011年，我国商标异议成立率仅为15.96%、17.93%和17.1%〔9〕6；
之后商标异议成立率不断攀升，2019年为47.65%，到2020年上半年，异议成立率已上升到50.14%〔6〕。考虑到目前异议成立率还明显小于无效宣告成立率（2020年2月中旬至年底，无效宣告的成立率为71.46%②），未来异议成立案件的数量会更多，异议后置后在商标注册前得不到救济的在先权利人也会更多。因此，从我国国情出发，异议后置带来的效率提升与异议程序权利救济功能的损害无法取得平衡，将异议后置值得质疑。
而反观异议后置的国家，如日本和德国，其异议案件的数量本身就非常少，异议成立案件的数量也相应很少。日本商标异议案件从2010年起基本维持在400件左右，2019年创十年最低，仅384件，占全部商标申请量（190773件）的0.2%〔10〕。而德国2020年被异议商标为2967件，占全部商标申请量（84619件）的3.5%，且异议成立的仅有521件〔11〕。这些国家将异议后置，不会过分影响异议程序权利救济功能的发挥，与我国的情况大不相同。如此，我国应当慎重考虑将商标异议设置模式从前置转为后置。
二、取消单独以绝对理由提出商标异议，以平衡制度成本收益
依所保护的利益的不同，商标不予注册的理由包括绝对理由和相对理由两类，前者着眼于保护公共利益，后者着眼于保护私人利益。我国《商标法》规定，对初步审定公告的商标，在先权利人、利害关系人可以根据商标不予注册的相对理由，任何人可以根据商标不予注册的绝对理由提出异议。但根据知名商标查询软件白兔商标查询系统的大数据显示，2020年1月1日至4月3日，商标主管机关裁决的25401件异议案件中，以第4条、第10条、第11条、第12条和第19条提出异议的案件仅为251件，仅占异议案件总量的1%〔12〕。可见实践中，绝对理由异议利用率不高，制度收益不足。而且，单独以绝对理由提出商标异议制度成本较高，表现在：
首先，单独以绝对理由提出商标异议存在制度重复成本。除异议程序外，商标审查审理程序体系中能够对绝对理由事项进行审查的程序还有商标初步审查程序、无效宣告程序和第三人陈述意见制度。我国已经在初步审查程序中审查了绝对理由，而且绝对理由也作为商标无效宣告的事由，未来通过设置第三人陈述意见制度，可以较好地实现社会公共利益，没有必要再规定单独以绝对理由提出异议。
其次，单独以绝对理由提出商标异议可能造成制度失灵。在商标审查审理程序体系能够发挥绝对理由审查作用的程序中，真正适合于与商标无任何利害关系的第三人的程序是第三人陈述意见程序和依职权无效宣告程序。因为社会公共利益的维护成本应当由商标主管机关来承担。如采异议程序和依申请无效程序来解决这部分案件，第三人需要为社会公益承担很多私人成本；
这同时也不利于鼓励无利害关系的第三人主动参加商标审查审理案件，以维护社会公益。况且从理论上说，确实存在有人利用绝对理由异议进行恶意异议的可能。
因此，应当取消单独以绝对理由提出异议。但是，应当允许在先权利人和利害关系人以相对理由提出异议时，一并提出绝对理由。因为在同一商标申请中，绝对理由和相对理由会产生牵连和交叉。商标同一构成元素可能既触发绝对理由，又触发相对理由。例如在第33619869号“少林串说”商标异议案③中，被异议人申请“少林串说”商标注册，国家知识产权局裁定被异议人的商标与异议人在先的“少林”“北少林”商标构成类似服务上的近似商标，并认为少林寺是公众周知的宗教场所，“少林串说”注册将会产生不良影响，组合运用第30条和第10条1款（8）项作出最终决定。商标的构成元素也可能部分触发绝对理由，部分触发相对理由。例如第16893577号“思南江宴”商标中，思南为县级以上行政区划名称，江宴与在先商标冲突〔13〕。而且商标申请人在申请争议商标注册时还可能一并实施了其他行为，最为典型的就是恶意抢注与囤积竞合的案件，一般既违反第44条第1款和第4条，又与在先权利冲突。
三、异议程序审查审理层级调整为异议后直接诉讼，以真正解决程序冗长问题
就主要国家或地区商标法规定看，商标异议程序审查审理层级构建的模式主要有四种：异议后直接诉讼模式、异议后无效/诉讼模式、异议后无效/复审模式和异议后复审模式④。我国2013年《商标法》修法前采取的是异议后复审模式，修法后采取的是异议后无效/复审模式，这样修改的初衷本是为了解决异议后复审模式审级过多带来的注册程序繁琐冗长，进而影响商标申请人，使其不能及时获得商标注册的问题。但是，2013年《商标法》并没有减少审级：商标异议程序仍是“行政二审、司法二审”。从行政审查审理层级看，一来被异议人对不予注册决定不服的，仍能提出不予注册复审，仍是行政二审。二来异议人对准予注册决定不服的，还能提出无效宣告，这也是一级行政程序。从司法审级看，修法没有对司法程序进行实质性调整，仍保留了司法二审。2013年《商标法》只是通过更策略性的采用异议后续程序分置的做法，希望达到使商标尽快注册的目的。然而，不在根本上改变行政二审，而仅关注尽快注册商标，看似迎合了商标申请人的需求，使他们更快地获得了权利，但却没有实质性地解决问题。
首先，虽然部分商标能较快注册（异议不成立的），但是这些商标在后续还有可能被提起无效宣告，商标的稳定性不强。商标申请人在商标注册后可以将商标投入使用，但并不是高枕无忧，这一定程度上会影响商标申请人的创业心态。更为重要的是，如果获得商标注册的申请人已经将商标投入使用，而后又在无效宣告程序中被宣告无效甚至后续诉讼程序中被法院认定为无效，商标申请人在此段时间的长期投入会付诸东流。2020年，商标无效宣告成立率已达71.46%，在如此高的无效宣告成立率下，商标申请即使获得注册，后续被宣告无效的可能性也很大。因此，在不简化审查审理层级的情况下只将商标注册时间提前的制度安排，可能流于形式，对商标申请人帮助有限。
其次，在异议成立的情况下，被异议人的救济程序是一级不予注册复审行政程序和两级诉讼程序，还可能面临再审和循环诉讼，这样冗长的程序实在不经济。虽然不予注册后续程序的案件数量较少，2015—2017年，商标不予注册复审申请量分别为1746件、1280件、1674件〔8〕，但对商标申请人来说，如果申请的商标还没有被投入使用，商标申请人的转换成本是比较小的，比较理性的商标申请人在商标不予注册后会选择重新递交新的商标申请。恰恰是那些已经真正善意使用商标、商标被抢注的群体，或者对申请商标确实有使用需求的群体，他们对正在申请的商标缺乏需求弹性，更需要也有动力继续进行后续程序。而目前异议程序的制度安排恰恰是对这部分商标申请人课以高成本。
最后，异议后无效/复审模式下，异议不成立直接作出准予注册决定的规定还会助长恶意注册。一方面，商标申请只需要经过初步审查、异议两个程序就可以被注册。在恶意注册的情况下，异议一次成功的几率不是很高，如果异议审查部门认为异议不成立，商标就会直接注册。这样，商标注册速度快的同时并没有完全保证商标注册质量，反而为恶意注册的商标申请人提供了便利，存在程序投机的隐患。另一方面，商标注册后，恶意注册的商标申请人还在一定程度上取得了主动的地位：一是相对于商标未注册的情况，对已经注册的商标，商标评审部门在无效宣告程序中会考虑已经形成的市场秩序，对宣告商标无效会更加谨慎。二是商标注册后，恶意注册人可以立即对真正权利人采取侵权诉讼、异议、仿冒等恶意措施或者转让商标牟利。三是商标注册后，恶意商标申请人就可以用已经获得的商标注册证书与真正的在先权利人讨价还价，基于宣告无效程序的难度、市场被仿冒的风险、市场开拓的效率等因素，在先权利人很可能考虑与恶意商标申请人达成转让协议，便利了恶意商标申请人牟利等目标的实现。四是商标注册后，恶意商标申请人还取得了心理优势。这种主动地位进一步助长了恶意注册。
因此，异议后无效/复审模式亟待调整。从体系化的逻辑一致性和价值内聚性出发，由于异议程序是权利救济程序，其后续程序是权利人再寻求进一步的权利救济，不予注册复审的性质为行政确认，相对而言，行政裁决和法院裁判更能发挥权利救济的功能。由此，将异议程序后续程序调整为诉讼或者无效程序，实现程序性质的有效自然链接更为妥当。因而，异议程序应当向异议后直接诉讼模式或异议后无效/诉讼模式转变。
同时，从异议程序权利救济程序的定位出发，其要求异议程序及其后续程序能够实质性地解决纠纷。异议后如果还要再提出无效宣告，就会减损异议程序实质性解决纠纷的功能。另外，行政法中可以发挥权利救济功能的制度主要包括行政裁决和行政复议。行政裁决是行政机关处于中立地位进行裁决的准司法行为。异议程序中商标主管机关审理的是异议人和被异议人之间的商标纠纷，也是一种居间裁判行为，因此异议程序与行政裁决的特点最为吻合，商标异议程序更应当被设计为行政裁决。那么异议程序在制度设計时就需要考虑当事人权利义务的对等。而异议后无效/诉讼模式最大的问题就是异议人和申请人在同一程序的后续救济程序中不对等。因此，未来异议程序的审查审理层级可以更多考虑向异议后直接诉讼模式调整。
四、优化异议程序审查阶段的具体规则，以提升程序效率
当前异议程序审查阶段具体规则也存在问题：第一，从异议审查的内容和范围是采依职权还是依申请审查看，我国采依职权审查。不同于依申请审查中异议部门只能审查异议人申请的理由，依职权审查模式可以使用异议人没有提出的相对理由或者没有举证的引证商标来审理异议，但相对理由涉及的是个人私权，行政机关越俎代庖可能造成本来已经死亡的商标或者对权利人影响不大的商标阻挡新的商标注册，反而减损了商标制度的整体效率。第二，当事人在异议程序答辩质证环节不能充分表达意见，行政机关作出的异议决定科学性有限，异议程序成立率小于无效程序成立率，权利人在异议程序后也往往会继续提出无效程序，异议程序的功能无法有效实现。
（一）由依职权审查向依申请审查转变
基于商标异议程序权利救济程序的性质，我国应当由依职权审查向依申请审查调整。一方面，对于私权的权利救济，实行“不告不理”是一般原则，只有权利人请求进行救济的，有权机关才能予以救济。另一方面，商标异议程序更应当被设计为行政裁决。在行政裁决程序中，行政机关应当仅裁决当事人申请裁决的事项，不能对当事人未提出的事项进行裁决，这是行政裁决准司法性质的要求。
但是，商标权是涉及公共利益的私权。前已述及，同一商标申请可能既符合不予注册的绝对理由又符合相对理由。如果在先权利人及利害关系人仅提出相对理由，而法律只允许异议部门审查这部分理由，不得审查在先权利人及利害关系人未提出的绝对理由，将会明显损害社会公共利益。因此，应当允许商标异议部门对异议人未提出的绝对理由一并审查。但这并不意味着异议程序可以进行全面审查。基于异议程序权利救济程序的定位，在相对理由方面，异议部门仅能审查在先权利人及利害关系人提出的理由，而不能任意扩大审查范围。此外，因为商标不予注册的绝对理由和相对理由的界限并不非常绝对，因此异议部门必须谨慎遵循法律规定，不得随意将相对理由解释为绝对理由来扩大审查范围。
（二）完善答辩质证规则
从异议程序的答辩质证规则看，目前主要有四种类型。第一种是被异议人需答辩，但不继续将被异议人的意见和证据交换给异议人即做出裁决。我国部分采此规则，规定异议人的申请和相关证据材料应交换给被异议人进行质证和答辩，但却未规定被异议人的答辩和证据材料要交换给异议人质证。韩国《商标法》也规定，商标主管机关在收到异议人提供的相关意见和材料后，应当将其交换给被异议人，被异议人在一定的期间内可以进行书面答辩，提供相关材料⑤。原则上，被异议人提交书面答辩后异议合议庭应当做出裁决⑥。
第二种是不仅被异议人的答辩意见和证据不需要交换给异议人，而且被异议人的答辩也可有可无。日本《商标法》规定，特许厅向被异议人发出的异议书副本仅起告知作用，并非答辩通知书，并不要求被异议人必须答辩〔14〕。
第三种是法律不仅要求被异议人答辩，而且还要求在异议人和被异议人之间交换意见和证据。比较有代表性的有我国台湾地区、欧盟、法国和德国，但它们对具体交换轮次的规定不同。如果将异议人到被异议人再返回异议人的交换作为一轮，目前我国台湾地区互相交换1轮，欧盟互相交换1.5轮（1轮后，异议人的意见还要交换给被异议人进行答辩），德国交换2轮，法国交换3轮。
第四种答辩质证规则更为复杂。在美国，异议审查分为通知答辩、证据开示、异议审理、简短陈述、口头辩论阶段、异议裁定六个阶段，异议程序非常复杂，耗时也很长。
我国异议程序答辩质证规则应当调整，应当允许异议人对被异议人的答辩意见及相关证据再次陈述意见，向上述第三种、第四种答辩质证规则转型：异议程序的首要功能是权利救济，允许异议人对被异议人的答辩意见及相关证据再次陈述意见可以实现对在先权利人及利害关系人有效的权利救济，有利于实质性解决纠纷；
同时，权利救济定位下异议程序定性为准司法性质的行政裁决程序，就应当像审判程序一样，设计陈述理由与请求、申辩程序，在程序中尽量充分听取当事人的意见；
而且，异议程序作为行政程序，应当遵循正当程序原则，保障程序的参与性，为程序中的利害关系人提供充分的机会参与程序并表达意见。
从兼顾程序效率和公平的角度出发，美国式的异议答辩质证规则成本过高，时间过长，不能很好地平衡程序公平和效率，也不符合我国商标异议程序当前提高效率的改革方向。在目前异议审查机关的审限压力下，为了较好地平衡审查效率和公平，可以规定异议人在两个月法定期限内提出异议后，有两个月的时间补充证据和理由，之后将异议人的意见和证据交换给被异议人；
被异议人可以在两个月内提出答辩意见和相关证据，之后再由异议人在一个月的时间内针对被异议人的答辩和证据提出意见。这样可以保障当事人充分参加程序的权利，同时也不致过分延长异议的审查期限。更为重要的是，通过交换可以使异议主管机关更加充分地了解案情，作出更加正确的裁决，实质性地解决纠纷，真正使异议程序发挥作用。这也可以减少异议案件后续程序提出的概率，相对而言反而缩短了商标审查审理程序的整体期限。
注释：
①参见Millington v.Fox，3 Myl. & Cr.338。
②数据使用原商标评审委员会官网公布的《商标评审案件审理情况月报（2020年第3期-2020年第12期）》计算得出。
③第33619869号“少林串说”商标不予注册决定，参见国家知识产权局商标局（2020）商标异字第0000077688号。
④异议后直接诉讼模式是指，异议人和商标申请人不服有权机关做出的商标异议裁决的，可以直接向法院提起诉讼。异议后无效/诉讼模式是指异议后，如果有权机关驳回异议，商标便可以获得注册，异议人的救济程序只能是继续申请商标无效宣告；
如果有权机关裁决异议成立，商标申请人不服的应当直接诉讼。异议后无效/复审模式是指异议后，如果有权机关驳回异议，商标便可以获得注册，异议人的救济程序是继续申请商标无效宣告；
如果有权机关裁决异议成立，商标申请人的救济途径是申请复审。异议后复审模式是指异议后，如对有权机关做出的异议裁决不服，可以向复审机关申请复审，对复审机关的复审裁定不服的，可以诉讼。
⑤《韩国商标法》第66条。
⑥《修订商标外观设计审查事务处理规定（?????????????）》第60条第2款。
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责任编辑 杨在平